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(2012年)司法考试民法真题解析:多项选择题

http://www.52sikao.com 2015-9-9 15:24:27 来源:52司法考试网
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  51.根据公平正义理念的内涵,关于《物权法》第42条就“征收集体土地和单位、个人房屋及其他不动产”所作的规定,下列哪些说法可以成立?( )

  A.有公共利益的需要,方可进行征收,实现国家、集体和个人利益的统一

  B.征收须依照法定权限和程序进行,保证程序公正

  C.对失地农民须全面补偿,对失房市民可予拆迁补偿,合理考虑不同诉求

  D.明确保障住宅被征收人的居住条件,保护正当利益和民生

  【答案】ABD

  【考点】征收

  【解析】选项A、B正确。《物权法》第四十二条第一款规定,为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

  选项C错误,选项D正确。《物权法》第四十二条第三款规定,征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当(而非可以)依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。

  52.下列哪些情形属于无效合同?( )

  A.甲医院以国产假肢冒充进口假肢,高价卖给乙

  B.甲乙双方为了在办理房屋过户登记时避税,将实际成交价为100万元的房屋买卖合同价格写为60万元

  C.有妇之夫甲委托未婚女乙代孕,约定事成后甲补偿乙50万元

  D.甲父患癌症急需用钱,乙趁机以低价收购甲收藏的1幅名画,甲无奈与乙签订了买卖合同

  【答案】BC

  【考点】合同的效力

  【解析】选项A错误。《合同法》第五十二条第(一)项规定,一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益的,合同无效。本项中,甲医院虽然以国产假肢冒充进口假肢,高价卖给乙,但其行为并没有损害到国家利益。因此,该买卖合同不属于无效合同。另外,《合同法》第五十四条第二款规定,一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。据此可知,甲医院与乙签订的合同属于可变更、可撤销合同。

  选项B正确。《合同法》第五十二条第(三)项规定,以合法形式掩盖非法目的,合同无效。本项中,甲乙签订的房屋买卖合同,从形式上看是合法的,但其目的是为了避税。属于以合法形式掩盖非法目的的情况,该合同无效。

  选项C正确。《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定,人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行,以医疗为目的,并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。据此可以,“代孕”合同是违反相关法律法规的合同,属于无效合同。

  选项D错误。《合同法》第五十四条第二款规定,一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本项中,乙的行为属于乘人之危,该合同应属于可变更、可撤销合同,而非无效合同。

  53.下列哪些情形属于代理?( )

  A.甲请乙从国外代购1套名牌饮具,乙自己要买2套,故乙共买3套一并结账

  B.甲请乙代购茶叶,乙将甲写好茶叶名称的纸条交给销售员,告知其是为自己朋友买茶叶

  C.甲律师接受法院指定担任被告人乙的辩护人

  D.甲介绍歌星乙参加某演唱会,并与主办方签订了三方协议

  【答案】ABC

  【考点】代理

  【解析】代理有狭义、广义之分。狭义代理仅指代理人以本人的名义进行的代理,即直接代理,也称显名代理;广义的代理,还包括间接代埋,即代理人以自己名义实施民事法律行为,而后将该行为效果间接归于本人的代理,也称隐名代理。我国民法通则规定的是直接代理,但合同法在“委托合同”一章中,又规定了间接委托,间接承认了隐名代理。

  选项A正确。乙以自己的名义为甲代购名牌饮具,构成隐名代理。

  选项B正确。乙以甲的名义为甲代购茶叶,构成显名代理。

  选项C正确。甲接受法院的指定为乙提供辩护,实际上构成诉讼代理。

  选项D错误。甲的角色是介绍和媒介服务,构成居间而非代理。

  54.甲委托乙采购一批电脑,乙受丙诱骗高价采购了一批劣质手机。丙一直以销售劣质手机为业,甲对此知情。关于手机买卖合同,下列哪些表述是正确的?( )

  A.甲有权追认

  B.甲有权撤销

  C.乙有权以甲的名义撤销

  D.丙有权撤销

  【答案】ABC

  【考点】无权代理、合同欺诈

  【解析】选项A正确。《合同法》第四十八条第一款规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。本案中,甲委托乙采购的是电脑,乙买的却是手机,属于超越代理权订立合同的情况,该合同属于效力待定的合同,甲享有追认权。

  选项B正确,选项D错误。《合同法》第五十四条第二款规定,一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本案中,乙因受丙的欺诈而与丙订立手机买卖合同,因此,受损害方甲有权撤销该合同,而欺诈方丙无权撤销。

  选项C正确。乙是甲的代理人,乙有权以甲的名义代甲行使撤销权。

  55.甲公司向乙银行借款100万元,丙、丁以各自房产分别向乙银行设定抵押,戊、己分别向乙银行出具承担全部责任的担保函,承担保证责任。下列哪些表述是正确的?( )

  A.乙银行可以就丙或者丁的房产行使抵押权

  B.丙承担担保责任后,可向甲公司追偿,也可要求丁清偿其应承担的份额

  C.乙银行可以要求戊或者己承担全部保证责任

  D.戊承担保证责任后,可向甲公司追偿,也可要求己清偿其应承担的份额

  【答案】ABC

  【考点】连带共同抵押,连带共同保证

  选项A正确。《担保法解释》第七十五条第二款规定,同一债权有两个以上抵押人的,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的,抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。本案中,丙、丁对其提供的抵押财产所担保的债权份额和顺序没有约定,构成连带共同抵押。因此,乙银行行使抵押权时无份额和先后顺序的限制。

  选项B正确。《担保法解释》第七十五条第三款规定,抵押人承担担保责任后,可以向债务人追偿,也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。据此可知,丙承担担保责任后,可向甲公司追偿,也可要求丁清偿其应承担的份额。

  选项C正确。《担保法解释》第十九条第一款规定,两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。本案中,保证人戊、己与债权人没有约定保证份额,应当认定为连带共同保证。该法第二十条第一款规定,连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。据此可知,乙银行可以要求戊或者己承担全部保证责任。

  选项D错误。《担保法解释》第二十条第二款规定,连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。据此可知,戊承担保证责任后应先向债务人进行追偿,向债务人不能追偿的部分,再向连带共同保证人己追偿。

  56.甲将1套房屋出卖给乙,已经移转占有,没有办理房屋所有权移转登记。现甲死亡,该房屋由其子丙继承。丙在继承房屋后又将该房屋出卖给丁,并办理了房屋所有权移转登记。下列哪些表述是正确的?( )

  A.乙虽然没有取得房屋所有权,但是基于甲的意思取得占有,乙为有权占有

  B.乙可以对甲的继承人丙主张有权占有

  C.在丁取得房屋所有权后,乙可以以占有有正当权利来源对丁主张有权占有

  D.在丁取得房屋所有权后,丁可以基于其所有权请求乙返还房屋

  【答案】ABCD

  【考点】占有

  【解析】选项A、B正确。有权占有是指基于法律上的原因,可对物进行的占有。乙是基于买卖合同而占有该房屋,因此乙的占有属于有权占有,乙可以对甲的继承人丙主张有权占有。

  选项C正确。丙在继承房屋后,又将房屋出卖给丁,且为丁办理了所有权转移登记,因此,丁取得房屋的所有权。但是乙对房屋的占有属于有权占有,因此,乙可以以占有有正当来源对丁主张有权占有。

  选项D正确。《物权法》第二百四十三条规定,不动产或者动产被占有人占有的,权利人可以请求返还原物及其孳息,但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。本案中,在丁取得房屋所有权后,丁可以基于所有权请求乙返还房屋。

  57.甲以自有房屋向乙银行抵押借款,办理了抵押登记。丙因甲欠钱不还,强行进入该房屋居住。借款到期后,甲无力偿还债务。该房屋由于丙的非法居住,难以拍卖,甲怠于行使对丙的返还请求权。乙银行可以行使下列哪些权利?( )

  A.请求甲行使对丙的返还请求权,防止抵押财产价值的减少

  B.请求甲将对丙的返还请求权转让给自己

  C.可以代位行使对丙的返还请求权

  D.可以依据抵押权直接对丙行使返还请求权

  【答案】AB

  【考点】抵押权保全请求权

  【解析】选项A正确。《物权法》第一百九十三条规定,抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。本案中,甲怠于行使对丙的返还请求权,致抵押财产价值减少的,抵押权人乙银行可以行使保全请求权,请求甲停止其不作为的行为,对丙行使返还请求权。

  《物权法》第一百九十五条第一款规定,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。据此可知,乙银行可以与甲签订合同,由乙银行取得抵押房屋的所有权,将房屋价值高于债权额的部分,返还给甲。乙银行取得房屋所有权后,就享有了对丙的返还请求权。

  达成这个协议后,除了办理房屋过户登记外,还需要交付房屋。而交付的方式可以采用指示交付的方式完成。因此乙银行可以请求甲将对丙的返还请求权转让给自己,因此选项B正确。选项C错误。《合同法》第七十三条第一款规定,因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。据此可知,代位权行使的基础是债权请求权,而“返还原物请求权”是物权请求权,不能代位行使。另外,本案中,甲对丙不享有到期债权,相反丙对甲享有到期债权,因此,从此种角度讲,也不符合代位权的行使条件。

  选项D错误。根据《物权法》的规定,“返还原物请求权”行使的主体是物的所有权人及合法占有人。本案中,抵押权人乙银行既不是抵押房屋的所有权人,也不是抵押房屋的合法占有人,因此,其无权直接依据抵押权来对丙行使返还请求权。

  58.丙找甲借自行车,甲的自行车与乙的很相像,均放于楼下车棚。丙错认乙车为甲车,遂把乙车骑走。甲告知丙骑错车,丙未理睬。某日,丙骑车购物,将车放在商店楼下,因墙体倒塌将车砸坏。下列哪些表述是正确的?( )

  A.丙错认乙车为甲车而占有,属于无权占有人

  B.甲告知丙骑错车前,丙修车的必要费用,乙应当偿还

  C.无论丙是否知道骑错车,乙均有权对其行使占有返还请求权

  D.对于乙车的毁损,丙应当承担赔偿责任

  【答案】ABCD

  【考点】占有

  【解析】选项A正确。无权占有是指无本权的占有。丙将乙的车错认为甲车,属于无权占有。

  选项B正确。《物权法》第二百四十三条规定,不动产或者动产被占有人占有的,权利人可以请求返还原物及其孳息,但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。本案中,甲在告知丙骑错车前,丙属于善意占有,善意占有人对于因维护占有物支出的必要费用,有权请求偿还。

  选项C正确。无权占有人在本权人请求返还原物时,有返还的义务。

  选项D正确。在占有物毁损、灭失的时候,占有人对于返还请求人负有赔偿责任。

  59.甲公司对乙公司享有5万元债权,乙公司对丙公司享有10万元债权。如甲公司对丙公司提起代位权诉讼,则针对甲公司,丙公司的下列哪些主张具有法律依据?( )

  A.有权主张乙公司对甲公司的抗辩

  B.有权主张丙公司对乙公司的抗辩

  C.有权主张代位权行使中对甲公司的抗辩

  D.有权要求法院追加乙公司为共同被告

  【答案】ABC

  【考点】代位权

  【解析】选项A正确。《合同法解释(一)》第十八条第二款规定,债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议,经审查异议成立的,人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。据此可知,在甲公司对丙公司提起的代位权诉讼中,若债务人乙公司对债权人甲公司享有抗辩,次债务人丙公司可对甲公司主张。

  选项B正确。《合同法解释(一)》第十八条第一款规定,在代位权诉讼中,次债务人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。据此可知,在甲公司对丙公司提起的代位权诉讼中,如次债务人丙公司对债务人乙公司享有抗辩,次债务人丙公司可对甲公司主张。

  选项C正确。如果债权人甲公司提起的代位权诉讼具有程序上的瑕疵,则被告次债务人丙公司享有程序上的抗辩(如管辖权异议等),亦可对债权人甲公司主张。

  选项D错误。《合同法解释(一)》第十六条第一款规定:债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼,未经债务人列为第三人的,人民法院可以追加债务人为第三人。据此可知,丙公司有权要求法院追加乙公司为第三人,但是无权要求法院追加乙公司为共同被告。

  60.甲公司与乙公司签订商品房包销合同,约定甲公司将其开发的10套房屋交由乙公司包销。甲公司将其中1套房屋卖给丙,丙向甲公司支付了首付款20万元。后因国家出台房地产调控政策,丙不具备购房资格,甲公司与丙之间的房屋买卖合同不能继续履行。下列哪些表述是正确的?( )

  A.甲公司将房屋出卖给丙的行为属于无权处分

  B.乙公司有权请求甲公司承担违约责任

  C.丙有权请求解除合同

  D.甲公司只需将20万元本金返还给丙

  【答案】BC

  【考点】商品房买卖合同、情事变更

  【解析】选项A错误。本案中,虽然甲公司和乙公司签订了商品房包销合同,但是甲公司仍然对其开发的房屋享有所有权。因此,甲公司将房屋出卖给丙的行为不属于无权处分。

  选项B正确。《商品房买卖合同解释》第二十一条规定,出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋,包销人请求出卖人赔偿损失的,应予支持,但当事人另有约定的除外。

  选项C正确。《合同法解释(二)》第二十六条规定,合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本案中,由于国家出台房地产调控政策,丙不具备购房资格,此情形构成情事变更,且导致合同目的不能实现。因此,丙有权请求解除合同。

  由于情事变更不可归责于任何一方当事人,因此双方都无需承担违约责任,故选项D错误。(选项D有争议)选项D错误。《商品房买卖合同解释》第二十三条规定,商品房买卖合同约定,买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,当事人可以请求解除合同,出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。本案中,因不可归责于当事人双方的事由致使商品房买卖合同不能继续履行的,丙行使解除权后,甲公司应当将收受的购房款本金及其利息返还丙,而不是仅仅返还本金20万。

  61.甲公司与乙公司签订建设工程施工合同,将工程发包给乙公司施工,约定乙公司垫资1,000万元,未约定垫资利息。甲公司、乙公司经备案的中标合同中工程造价为1亿元,但双方私下约定的工程造价为8,000万元,均未约定工程价款的支付时间。7月1日,乙公司将经竣工验收合格的建设工程实际交付给甲公司,甲公司一直拖欠工程款。关于乙公司,下列哪些表述是正确的?( )

  A.1,000万元垫资应按工程欠款处理

  B.有权要求甲公司支付1,000万元垫资自7月1日起的利息

  C.有权要求甲公司支付1亿元

  D.有权要求甲公司支付1亿元自7月1日起的利息

  【答案】ABCD

  【考点】建设工程施工合同

  【解析】选项A正确。《建设工程施工合同纠纷解释》第六条第二款规定,当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。本题中,甲公司与乙公司未对垫资进行约定,因此,应按照工程欠款处理。

  选项C正确。《建设工程施工合同解释》第二十一条规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。据此可知,甲公司与乙公司之间应按照一亿元结算工程价款。

  选项B、D正确。《建设工程施工合同纠纷解释》第十七条规定,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。据此可知,乙公司有权要求甲公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付工程欠款利息。另外,该法第十八条第(一)项规定,利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,建设工程已实际交付的,应付款时间为交付之日。据此可知,乙公司有权要求甲公司支付1,000万元垫资(按工程欠款处理)自7月1日起的利息及1亿元(工程欠款)自7月1日起的利息。

  《建设工程施工合同解释》第二十一条规定

  62.王某创作歌曲《唱来唱去》,张某经王某许可后演唱该歌曲并由花园公司合法制作成录音制品后发行。下列哪些未经权利人许可的行为属于侵权行为?( )

  A.甲航空公司购买该正版录音制品后在飞机上播放供乘客欣赏

  B.乙公司购买该正版录音制品后进行出租

  C.丙学生购买正版的录音制品后用于个人欣赏

  D.丁学生购买正版录音制品试听后将其上传到网络上传播

  【答案】ABD

  【考点】著作邻接权

  【解析】根据《著作权法》的相关规定,录制者对其制作的录音录像制品,享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。选项C中,学生丙购买正版的录音制品用于个人欣赏,属于合理使用,不属于侵权行为。

  63.居住在A国的我国公民甲创作一部英文小说,乙经许可将该小说翻译成中文小说,丙经许可将该翻译的中文小说改编成电影文学剧本,并向丁杂志社投稿。下列哪些说法是错误的?( )

  A.甲的小说必须在我国或A国发表才能受我国著作权法保护

  B.乙翻译的小说和丙改编的电影文学剧本均属于演绎作品

  C.丙只需征得乙的同意并向其支付报酬

  D.丁杂志社如要使用丙的作品还应当分别征得甲、乙的同意,但只需向丙支付报酬

  【答案】ACD

  【考点】著作权的保护

  【解析】选项A说法错误。《著作权法》第二条第一款规定,中国公民、法人或者其他组织的作品,不论是否发表,依照本法享有著作权。据此可知,甲的小说无论是否发表,均受我国著作权法的保护。

  选项B说法正确。演绎作品,又称派生作品,是指在已有作品的基础上,经过改编、翻译、注释、整理等创造性劳动而产生的作品。因此,乙翻译的小说和丙改编的电影文学剧本均属于演绎作品。

  选项C说法错误。《著作权法》第十二条规定,改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。因此,丙将翻译的中文小说改编成电影文学剧本时,不仅要征得乙的同意并向其支付报酬,还要征得甲的同意并向其支付报酬。

  选项D说法错误。《著作权法》第三十五条规定,出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品,应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可,并支付报酬。据此可知,丁杂志社不仅要向丙支付报酬,还应向甲、乙支付报酬。

  64.工程师王某在甲公司的职责是研发电脑鼠标。下列哪些说法是错误的?( )

  A.王某利用业余时间研发的新鼠标的专利申请权属于甲公司

  B.如王某没有利用甲公司物质技术条件研发出新鼠标,其专利申请权属于王某

  C.王某主要利用了单位物质技术条件研发出新型手机,其专利申请权属于王某

  D.如王某辞职后到乙公司研发出新鼠标,其专利申请权均属于乙公司

  【答案】BCD

  【考点】职务发明、专利权的归属

  【解析】《专利法》第六条第一款规定,执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后,该单位为专利权人。

  《专利法实施细则》第十一条规定,专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造,是指:

  (一)在本职工作中作出的发明创造;

  (二)履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造;

  (三)退职、退休或者调动工作后1年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。

  专利法第六条所称本单位,包括临时工作单位;专利法第六条所称本单位的物质技术条件,是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。

  选项A说法正确。王某是甲公司负责研发电脑鼠标的工程师,其在公司的职责就是研发电脑鼠标,因此,即便其是利用业余时间研发的新电脑鼠标,也属于在本职工作中作出的发明创造。该发明创造属于职务发明,专利申请权属于甲公司。

  选项B说法错误。王某是甲公司负责研发电脑鼠标的工程师,其在公司的职责就是研发电脑鼠标,即便其没有利用公司的资金、设备、零部件等技术条件,但其也无法避免的会利用到其在工作中从公司内部了解到的技术资料。因此,其研发出的新的电脑鼠标,依然属于职务发明,该发明的专利申请权属于甲公司,而非属于王某。

  选项C说法错误。王某主要利用了单位物质技术条件研发出的新型手机属于职务发明,其专利申请权属于甲公司,而非属于王某。

  选项D说法错误。如果王某辞职后应聘到乙公司,一年内在乙公司研发出新鼠标,则该新鼠标的专利申请权属于甲公司,而非属于乙公司。

  职务发明创造分为两类,执行本单位任务所完成的发明创造和主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。执行本单位所完成的发明创造,包括三种情况:(1)在本职工作中作出的发明创造;(2)履行本单位交付的本职工作以外的任务所作出的发明创造;(3)退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。职务发明创造的专利申请权和取得的专利归发明人或设计人所在的单位。

  65.甲公司将其生产的白酒独创性地取名为“逍遥乐”,并在该酒的包装、装潢和广告中突出宣传酒名,致“逍遥乐”被消费者熟知,声誉良好。乙公司知道甲公司没有注册“逍遥乐”后,将其作为自己所产白酒的商标使用并抢先注册。该商标注册申请经商标局初步审定并公告。下列哪些说法是错误的?( )

  A.甲公司有权在异议期内向商标局提出异议,反对核准乙公司的注册申请

  B.如“逍遥乐”被核准注册,甲公司有权主张先用权

  C.如“逍遥乐”被核准注册,甲公司有权向商标局请求撤销该商标

  D.甲公司有权向法院起诉请求乙公司停止使用并赔偿损失

  【答案】BCD

  【考点】商标权

  【解析】选项A说法正确。《商标法》第三十条规定,对初步审定的商标,自公告之日起三个月内,任何人均可以提出异议。公告期满无异议的,予以核准注册,发给商标注册证,并予公告。据此可知,甲公司有权在异议期内向商标局提出异议,反对核准乙公司的注册申请。

  选项B说法错误。商标先用权,是指在别人申请注册商标之前,自己非以不正当竞争的目的,已将与别人申请注册的商标相同或近似的商标使用于其指定商品相同或类似的商品之上,当别人申请时,该商标作为与自己业务有关的商标已驰名,在此情况下,自己有权继续使用该商标。我国现行《商标法》中没有关于商标先用权的规定,因此,甲公司无权主张先用权。

  选项C说法错误。《商标法》第四十一条第二款规定,已经注册的商标,违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的,自商标注册之日起五年内,商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的,驰名商标所有人不受五年的时间限制。该法第三十一条规定,申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。据此可知,甲公司应向商标评审委员会请求撤销该商标,而不是向商标局请求撤销该商标。

  本题中,选项D说法错误。甲公司不是“逍遥乐”商标的所有权人,其无权向法院起诉请求乙公司停止使用并赔偿损失。

  66.甲育有二子乙和丙。甲生前立下遗嘱,其个人所有的房屋死后由乙继承。乙与丁结婚,并有一女戊。乙因病先于甲死亡后,丁接替乙赡养甲。丙未婚。甲死亡后遗有房屋和现金。下列哪些表述是正确的?( )

  A.戊可代位继承

  B.戊、丁无权继承现金

  C.丙、丁为第一顺序继承人

  D.丙无权继承房屋

  【答案】AC

  【考点】代位继承、法定继承

  【解析】选项A正确,选项B错误。《继承法》第十一条规定,被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。本案中,乙因病先于甲死亡,因此,其晚辈直系血亲戊可以代位继承,既可以代位继承甲的房产与现金。另外,《继承法》第十二条规定,丧偶儿媳对公、婆,丧偶女婿对岳父、岳母,尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人。本案中,乙死亡后,由丁接替乙赡养甲,丁属于对甲尽了主要赡养义务的丧偶儿媳,可以作为第一顺序继承人继承甲的房产与现金。

  选项C正确。《继承法》第十条第一款规定,第一顺序继续人包括:配偶、子女、父母。据此可知,丙属于甲的第一顺序继承人。另外,根据《继承法》第十二条的规定,乙可以作为甲的第一顺序继承人。

  选项D错误。代位继承只能适用于法定继承,遗嘱继承和遗赠不适用代位继承。本案中,乙先于甲死亡,虽然甲立有遗嘱,将其个人房产全部给乙,但是戊不能根据遗嘱全部代位继承甲的房产。该房产作为法定继承的遗产,由各继承人进行继承,其中包括丙。

  67.小偷甲在某商场窃得乙的钱包后逃跑,乙发现后急追。甲逃跑中撞上欲借用商场厕所的丙,因商场地板湿滑,丙摔成重伤。下列哪些说法是错误的?( )

  A.小偷甲应当赔偿丙的损失

  B.商场须对丙的损失承担补充赔偿责任

  C.乙应适当补偿丙的损失

  D.甲和商场对丙的损失承担连带责任

  【答案】CD

  【考点】侵权行为

  【解析】《侵权责任法》第三十七条规定,宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。据此可知,对于丙的损失应当由甲承担赔偿责任,商场对丙的损失承担补充责任。

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